Objetivando minimizar a indiscutível evasão fiscal e aumentar a arrecadação do Estado, a Secretaria da Fazenda, através da Coordenadoria de Informações Econômico Fiscais, produziu o projeto Entradas / Saídas de Mercadorias.
Esse projeto consiste basicamente na elaboração de um rol de notas fiscais de compras de um significativo número de contribuintes, por ocasião do ingresso da mercadoria acompanhada do documento fiscal em nosso Estado.
A partir da retenção da 3ª via da nota fiscal, nas fronteiras, notadamente em Gurupi e Itinga, a Coordenadoria produz um relatório que identifica uma fração de aquisições feitas em outros Estados, envolvendo uma amostra do universo de contribuintes estabelecidos no Estado do Pará.
O projeto, apesar da sua eficácia, pois possibilita detectar a falta de registro de notas fiscais, relativamente às compras efetuadas por determinada firma, num período considerado, apresenta alguns pontos de discordância, no que se refere a sua aplicabilidade prática e seus efeitos tributários.
Não é pacífico o entendimento da categoria, quanto ao enquadramento legal da infração, ante a impossibilidade de se confirmar se as mercadorias entradas no estabelecimento do contribuinte é correspondente as notas não registradas, foram objeto de revenda com ou sem nota fiscal ou se simplesmente estão em estoque, ainda que sem cobertura fiscal.
Nesse caso, apresentam-se duas alternativas: Ou o contribuinte omitiu as entradas com o intuito deliberado de posteriormente omitir as saídas ou por um lapso deixou de registrar as suas notas fiscais de entradas, mas permanecendo ainda com as mercadorias em seu estoque. O 1º caso, caracteriza omissão de saída. O 2º é apenas uma omissão de registro. O contribuinte deixou de registrar em tempo hábil no livro próprio o seu documento fiscal.
Admitindo-se que o contribuinte cometeu a infração caracterizada como omissão de saída, resta saber se por ocasião da determinação do valor do imposto, deve-se abater o crédito do ICM pago na operação anterior e não utilizado pelo contribuinte, mesmo diante do consignado no art. 39 Item I do RICM, anexo ao decreto 2393/82, que só admite o aproveitamento do crédito por ocasião das efetivas entradas no estabelecimento.
Com todas as dúvidas que o projeto tem suscitado, o que aliás é salutar, pois como ensina Descartes, dúvida é o ponto de partida de todo e qualquer conhecimento, o fisco tem se utilizado da listagem e autuando os comerciantes que deixaram de registrar suas aquisições.
Constituído o crédito tributário através do procedimento administrativo adequado, uma nova questão se apresenta: A listagem, elaborada com base nas notas fiscais retidas nas fronteiras e ulteriormente microfilmadas constitui prova documental?
Uma transação de compra e venda de mercadoria entre comerciantes, envolve pelo menos quatro fases que se inicia com o pedido que não raro é feito pelo telefone. O provável vendedor, após emitir os documentos necessários à cobertura fiscal, despachará a mercadoria que será entregue ao destinatário pelo transportador, quando satisfeitas as formalidades previstas em lei. Por fim, o titular da mercadoria efetuará o pagamento da obrigação defluente do contrato de compra e venda no prazo previamente combinado.
Ocorre que a transação pode não se completar ou porque haja um atraso na entrega ou porque a venda apresente-se em desacordo com o pedido, motivos suficientes para o demandante até mesmo se recusar a receber mercadoria.
Essa circunstância poderá ser comprovada pelo contribuinte mediante uma declaração da transportadora que indicará quem efetivamente recebeu as mercadorias, inclusive nos casos em que contribuintes inescrupulosos se utilizam da Inscrição Estadual de outros contribuintes, para fugirem dos pagamento do imposto. Esse procedimento contudo, não exime que o contribuinte inocente seja apenado. Ele gasta para se defender e se desgasta nos entrechoques com a burocracia estatal que lhe rouba tempo e serenidade.
Alguns colegas, por certo, estribados no poder imposicional do Estado resolvem a questão da prova documental da listagem com uma frase arbitrária, mediável e vazia de conteúdo científico: "O Ônus da Prova Cabe ao Contribuinte". Qual é a base legal dessa afirmação?
Acredito que esse argumento queira se reportar no princípio da responsabilidade objetiva consagrado no art. 136 do CTN, o que não é correto, pois ele só deve ser aplicado quando a certeza da infração cometida está respaldada num documento.
Nesse caso, apenas é irrelevante a intenção do agente, não importando se a sua ação e/ou omissão foi voluntária ou não. Mas, quando a certeza está ausente, há de se invocar o art. 112 do citado diploma legal, o qual determina que a lei tributária deve ser aplicada de maneira mais favorável ao acusado: se há dúvida especialmente quanto à autoria e as circunstâncias materiais do fato.
Prevalece assim o princípio "in dubio pro reo", do direito penal, segundo qual é preferível absolver um culpado que condenar um inocente, pois ao direito e à justiça não interessam a presunção e sim a Prova.
Em matéria processual fiscal inexiste um comando nacional, o que não ocorre com as normas do processo nas áreas civil e penal, que são norteadas por princípios jurídicos aceitos pela legislação federal, dentre as quais, indicamos a título de ilustração:
- Princípio de amplitude de provas - que nos informa que tanto o fisco como o contribuinte, tem o direito de apresentar todas as provas necessárias a conclusão do processo;
- Princípio da igualdade das partes - segundo o qual, o contribuinte no processo fiscal, deve ser tratado em condições de igualdade com o fisco, relativamente às provas e prazos;
- Princípio de que o ônus da prova cabe ao fisco - esse princípio nos ensina que no processo de punição cabe ao fisco realizar a prova pois no caso de dúvida, como já vimos, deve prevalecer o teor do art. 112 do CTN.
Com efeito, transferir comodamente para o contribuinte a exclusividade de provar as alegações feitas pelo fisco, contraria dispositivo inscrito na constituição de todos os países desenvolvidos e que é um reflexo da justiça divina que o homem embora não pratique, traz impresso em sua consciência: "todos são iguais perante a lei" art. 153 inciso 1º CF. Nesse sentido, pessoas naturais e pessoas jurídicas, pessoas jurídicas de direito público e pessoas jurídicas de direito privado, são iguais perante a lei.
Por conseguinte, afirmar que o ônus da prova cabe exclusivamente ao contribuinte, não procede porque não tem força de lei e ninguém é obrigado a fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 153 inciso 2º CF).
Entendo, que para completar o esforço, voltado para minimizar a evasão fiscal, a SEFA deve combinar o Projeto Entrada / Saída com um outro que identifique os titulares de firmas fantasmas e impedi-los de exercer a atividade em nosso estado, bem como dar maior atenção a questão das notas frias, calçadas e paralelas inclusive a do produtor pois que operações fraudulentas com essas notas respondem por um prejuízo incalculável ao erário público, enquanto seus responsáveis, quase sempre não são alcançados ou porque tem as pernas muito compridas ou porque as autoridades tem as suas muito curtas.
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